Se trata de un instrumento bilateral de inversión muy similar a los que ha suscrito y posteriormente ratificado Costa Rica con otros Estados: en la actualidad son 14 los instrumentos vigentes de este tipo suscritos (ver listado), en particular con Alemania, Canadá, Corea del Sur, España, Francia, Países Bajos, República Checa y Suiza.

Se trata de acuerdos bilaterales sobre inversiones, más conocidos como ABI o TBI, APPRI (expresión usada sobre todo en España -ver al respecto artículo sobre práctica convencional española-), BIT por sus siglas en inglés -o también FIPA o FIPPA- firmados a partir de los años 90.

El texto integral del ABI entre China y Costa Rica -Expediente Legislativo 17.246- puede ser consultado en este enlace).

Cabe recordar que en febrero del 2010, los equipos negociadores de Costa Rica y de China concluyeron exitosamente sus rondas de negociaciones con miras a la adopción de otro instrumento: el tratado de libre comercio -o TLC- (ver nota de prensa), el cual fue aprobado de manera un tanto expedita por la Asamblea Legislativa de Costa Rica en mayo del 2011, por 32 votos a favor y 13 en contra (ver nota de prensa). A diferencia del TLC con China, el acuerdo bilateral de inversiones pareciera haber conocido un trámite legislativo distinto.

Resulta oportuno recalcar que uno de los primeros TBI suscritos por Costa Rica fue con Canadá en el año 1998 (ver texto): este tratado fue utilizado en el 2014 por la minera canadiense Infinito Gold para reclamar a Costa Rica una indemnización por 94 millones de US$ ante el Centro Internacional de Disputas entre Inversionista y Estados (más conocido como CIADI), creado mediante la Convención de Washington de 1965: sobre los últimos acontecimientos relacionados con esta demanda, remitimos a nuestra modesta nota publicada en el sitio jurídico Ius360).

El tratado bilateral de inversiones con Suiza ha dado lugar a una demanda contra Costa Rica en el 2013 ante el CIADI de un grupo de accionistas suizos denominado Cervin S.A. que controla mayoritariamente a la empresa Gaz Z por 30 millones de US$ (ver ficha técnica de la demanda, caso ARB 13/2): este caso se encuentra pendiente de resolución, al igual que el anterior. Por su parte, el tratado suscrito con España ha dado lugar a una demanda por 262 millones de US$ contra Costa Rica interpuesta por la empresa Supervisión y Control S.A., subsidiaria de la empresa RITEVE en el 2012 (ver ficha técnica de la demanda, caso ARB 12/4), igualmente pendiente de resolución, con inéditos acontecimientos que han pasado un tanto desapercibidos en Costa Rica (Nota 1).

El tratado bilateral con Alemania dio pié para una demanda interpuesta en el 2008 por una pareja de empresarios alemanes contra Costa Rica por 8, 5 millones de US$, resuelto en el 2012 con un fallo arbitral condenando a Costa Rica a pagar 4 millones de US$ (ver fallo arbitral del caso Marion & Reinhard Unglaube ARB 09/20).

Paralelamente a los TBI, otro tipo de tratados también permiten demandas de inversionistas extranjeros contra el Estado receptor de la inversión: es el caso del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos (más conocido como CAFTA-DR) aprobado en Costa Rica mediante referéndum el 7 de octubre del 2007. Actualmente, a los casos anteriormente señalados inscritos ante el CIADI, dos casos contra Costa Rica han sido presentados ante los órganos arbitrales de la UNCITRAL por dos consorcios norteamericanos, sobre la base del TLC: el caso presentado en el 2013 Spence International Investments et al. (ICSID Case No. UNCT/13/2), en el que se exige el pago de un monto de 49 millones de US$ (ver solicitud de arbitraje del 10 de junio del 2013): ello debido a limitaciones para desarrollar un proyecto en las playas de Santa Cruz, Guanacaste. También se registra ante la UNCITRAL el siguiente caso, por un proyecto frenado en Playa Esterillos, en el que se reclama un monto de 70 millones de US$: David Aven, Samuel Aven, Carolyn Park, Eric Park, Jeffrey Shioleno,Giacomo Buscemi, David Janney and Roger Raguso v. Costa Rica. Remitimos al lector al documento enviado por la Ministra de COMEX el 24 de febrero del 2014 en respuesta a la solicitud de arbitraje (ver texto ).

Ante los cuestionamientos cada vez más contundentes sobre el funcionamiento tan peculiar del arbitraje de inversiones extranjeras, su carácter poco transparente, su inclinación a favorecer casi siempre al inversionista extranjero, con contadas excepciones (Nota 2) y la hostilidad creciente de varios Estados en América Latina, tal como detallado en este artículo del año 2015 (Nota 3), algunos académicos han propuesto mecanismos que permitan reconciliar al CIADI con América Latina (Nota 4). En otras latitudes, Estados receptores de inversión extranjera como Indonesia, Sudáfrica o la misma Australia han puesto fin a una gran cantidad de TBI (ver por ejemplo nota de prensa del 2014).

Cabe mencionar que en el caso de Colombia, uno de los pocos Estados de la región latinoamericana que no ha sido objeto de ninguna demanda ante el CIADI, una nota preparada por la Embajada de Estados Unidos en Bogotá de mayo del 2011 (destinada a las empresas norteamericanas interesadas en invertir en Colombia) reconocía la dificultad que presentaba para el inversionista extranjero la legislación colombiana (al restringir la posibilidad de acudir a un arbitraje internacional), pero informaba que la suscripción de numerosos TBI por parte de Colombia podría cambiar la situación (Nota 5).

En el caso de Costa Rica se había insistido hace unos años sobre la urgente necesidad para Costa Rica de renegociar el contenido de este tipo de acuerdos bilaterales, y buscar salvaguardas que protejan adecuadamente al Estado de este tipo de demandas (en algunos casos claramente abusivas). En un artículo anterior publicado en La Nación en el 2010 titulado “Minería, arbitraje y amenazas” referíamos a un extraño episodio -no investigado a la fecha, salvo error de nuestra parte- relacionado con el proyecto minero Crucitas en el que una demanda ante el CIADI interpuesta contra Costa Rica en el 2003 por 276 millones de US$ por la empresa minera fue retirada dos meses antes de que la Secretaría Técnica Nacional del Ambiente (SETENA) aprobará el Estudio de Impacto Ambiental (diciembre del 2005). Más generalmente, y sin mayores pretensiones, remitimos al lector a esta nota del Semanario Universidad que señala los desafíos y los riesgos -a nuestro modesto parecer siempre actuales - que conlleva para Costa Rica el seguir suscribiendo acuerdos tan favorables para el inversionista extranjero. La misma Comunidad de Estados de América Latina y del Caribe (CELAC) externó su malestar con relación al actual mecanismo arbitral en materia de inversiones, llamando a establecer un mecanismo regional alterno para la región: lo hizo en la Declaración Final de su II Cumbre celebrada en Cuba en enero del 2014 (ver texto completo) al declarar que : “Subrayamos la importancia de que nuestros países fortalezcan su preparación en materia de atención a controversias internacionales, y consideramos que se debe evaluar la posibilidad de que nuestra región se dote de mecanismos apropiados para la solución de controversias con inversionistas extranjeros. Manifestamos nuestra solidaridad con los países de la América Latina y el Caribe que están siendo afectados por reclamaciones que ponen en riesgo el desarrollo de sus pueblos, y solicitamos a las empresas y grupos trasnacionales que mantengan una conducta responsable y consistente con las políticas públicas adoptadas por los Estados receptores de la inversión” (punto 43 de la Declaración de La Habana).

Resulta oportuno precisar que una de las fuertes críticas al arbitraje internacional de inversión reside en los costos que debe sufragar el Estado para su defensa: el monto promedio para cubrir únicamente los gastos en honorarios de abogados para la defensa de un Estado demandado, (y ello, independientemente del resultado final) ronda los 8 millones de US$, según lo indicado recientemente por un especialista costarricense en materia de arbitraje de inversión (ver nota en CRHoy). En el largo caso Pacific Rim que enfrenta El Salvador en el CIADI (demanda inicialmente planteada por una empresa minera canadiense, ahora en manos de una empresa australiana), se leyó recientemente que este monto supera los 12 millones de US$ (ver nota de prensa titulada“Arbitraje con Pacific Rim ha costado al Estado $12.6 millones”.

En el mes de mayo del 2015, se leyó en Costa Rica (ver nota de La Nación del 27/05/2015) que:” El consejero económico y comercial de la Embajada de China, Liu Xiaofeng, explicó que el atraso en el aval a ese proyecto por el Congreso, genera desconfianza en los empresarios asiáticos con interés en venir al país. “Con este documento, los inversionistas chinos tendrían fuerte confianza para invertir sus dineros aquí, instalar empresas o fábricas”, dijo Liu.” No obstante, y sin ánimo de desmerecer lo apuntado por el diplomático de China que cita el artículo, cabe señalar que recientemente, se anunció por parte de China un amplio plan de inversiones en Brasil (ver nota de El País): Brasil, al igual que Canadá -hasta noviembre del 2013-, o que Cuba, México, República Dominicana, no ha ratificado (ni tan siquiera firmado en el caso brasileño) la convención de 1965 que establece el CIADI. Brasil tampoco ha ratificado ninguno de los TBI de los numerosos que ha suscrito en recientes años con Estados europeos y latinoamericanos (ver listado). De igual manera, las crecientes inversiones de China en Venezuela, en Bolivia y en Ecuador (Estados que han denunciado la convención de 1965 que establece el CIADI en el 2007, 2009 y 2012 respectivamente y que han puesto fin o renegociado un sinnúmero de TBI conteniendo cláusulas consideradas desfavorables) evidencian que, al menos en América Latina, algunas empresas chinas tienen una política que difiere de la referida por el representante de la Embajada de China en San José citado por La Nación. En el artículo precitado de la académica Magdalena Bas Villizio leemos que “si bien Argentina se mantiene dentro del régimen, lo hace con restricciones que no implican el abandono del mismo”: Argentina desde varios años está buscando mecanismos para evitar ser nuevamente demandada ante el CIADI, incluyendo la renegociación de los más de 50 TBI que suscribió en los años 90 (ver nota de prensa). No se ha oído de ninguna reducción de las inversiones de China a Argentina, muy por el contrario.

En otras palabras, hay manera de atraer inversión china (y en general extranjera, como lo demuestra Brasil) sin someterse a cláusulas en materia de arbitraje de inversión como las usualmente contenidas en un TBI.

Finalmente, vale la pena recordar que este acuerdo bilateral de Costa Rica con China fue negociado y suscrito en el año 2007 durante una administración como la del período 2006-2010, la cual se caracterizó por abrir la economía costarricense a la globalización sin ningún tipo de salvaguarda y por intentar hacer a un lado la legislación ambiental vigente en Costa Rica so pretexto que no se podía frenar a la inversión extranjera (Nota 5): ambas características explican en gran parte varias de las demandas actualmente pendientes de resolución que ahora enfrenta Costa Rica.


Notas

Nota 1: En una conferencia de prensa, (ver nota de Diario Extra, del 16/06/2012) el viceministro del Ministerio de Obras Públicas y Transporte (MOPT), Rodrigo Rivera, «explicó que para el Estado era más barato permitirle a Riteve quedarse operando 10 años más y de esta manera asegurarse no tener que pagar los $280 millones si perdía el arbitraje». Costa Rica revalidó la concesión por 10 años más a Riteve en el 2012, pero la demanda se mantiene ante el CIADI. Se lee en la ficha de este caso que el pasado 20 de julio del 2015, sucedió algo un tanto inédito “The Claimant files a proposal for disqualification of arbitrators Claus von Wobeser, Joseph P. Klock Jr. and Eduardo Silva Romero.The proceeding is suspended in accordance with ICSID Arbitration Rule 9(6)”.

Nota 2: Una de ellas es la decisión del CIADI de enero del 2013 a favor de Venezuela ante una demanda interpuesta por la minera canadiense Vanessa Venture. Sobre este caso, remitimos al lector a nuestra breve nota: BOEGLIN N., “CIADI, decisión favorable a Venezuela y dudas en Costa Rica”, CRhoy, 28/01/2013, disponible aquí.

Nota 3: Véase BAS VILIZZIO M., “Solución de controversias en los tratados bilaterales de inversión: mapa de situación en América del Sur”, Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, Número 5, (2015), pp. 233-253. Texto disponible aquí.

Nota 4: Véase por ejemplo FACHS GOMEZ K., “Proponiendo un decálogo conciliador para Latinoamérica y CIADI”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (Colombia), Vol. 40 (2010), pp. 439-494. Texto integral disponible aquí. Un análisis presentado en el marco de un seminario auspiciado por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Finlandia en el 2013, titulado “Improving the international investment law and policy regime: Options for the future” concluye por su parte en la necesidad de establecer un “International Investment Steering Group”, pp. 61-62.

Nota 5: En la nota antes referida se lee textualmente que: “Since Colombia has become party to FTAs and multilateral and bilateral investment treaties, the number of international investment arbitration cases between investors and State entities will increase. These arbitration processes may help to change Colombian case law because FTAs, BITs and multilateral investment treaties empower arbitration tribunals to decide cases related to breach of treaty standards of investment protection” (p. 9).

Nota 6: En una entrevista a Rolando Mendoza, miembro de la Comisión Plenaria de la Secretaría Técnica Nacional para el Ambiente (SETENA) al Semanario Universidad a mediados del 2009, se lee que “Entonces en nombre de la inversión extranjera ha habido presiones para que aceleremos los análisis, para que en esa “competitividad” saquemos proyectos con cierta premura, y con esto corremos el riesgo de que no se hagan los análisis debidamente, y por estas presiones creo que ahí pudimos haber tenido debilidades”. Ver artículo titulado “Setena es una entidad vulnerable ante presiones políticas. Representante de CONARE confirma presencia constante del Ministro Jorge Woodridge en órgano que toma decisiones en SETENA”, Semanario Universidad, Julio del 2009. Texto del artículo disponible aquí.

Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, UCR.
También por Nicolas Boeglin: