La última versión del Proyecto Ley Marco de Empleo Público (Exp. 21.336), dictaminado a ritmo de locomotora por la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, por mayoría afirmativa, incorporó el “principio de negociación colectiva”.

Este principio, con redacción similar, estuvo contenido en el proyecto original que, por presiones políticas e institucionales, de un solo y preciso dedazo fue suprimido en un texto sustitutivo anterior, pero que en esta última edición de la saga legislativa fue rescatado, por lo menos transitoriamente, aunque nadie puede atreverse a dar por sentado su permanencia definitiva.

No se podría dejar de admitir que esta forzada reincorporación y salvamento emergente del principio de negociación colectiva, aunque esté en el fuego del candelero, se corresponde con un Memorando del Departamento de Normas Internacionales de OIT. Dicha instancia atendió, con profundo rigor jurídico, una consulta que formuló aquella comisión legislativa, y recomendó que por mínimo incorporara este principio en el texto del proyecto. ¡Y así, volvió de nuevo, pero veremos hasta dónde resiste!

Pues bien, la irrupción de este elemental principio en el texto dictaminado, tan arraigado pacíficamente en la legislación internacional del trabajo, desencadenó airadas y confesas pasiones de los sectores económicos y políticos reaccionarios de siempre, cuyos amanuenses han hecho correr ríos de escrituras, con tintura de cicuta, que acaparan cuartillas de periódicos, emborronadas con discursos apologéticos de odio, que comparan a las y los servidores públicos con hordas de acosadores sexuales y sátiros de menores de edad.1

Lo más lamentable es que la Procuraduría General de la República (PGR) reclamó su concurso y protagonismo institucional, que no se ha querido quedar corta en este edificante y constructivo debate, con un pronunciamiento, de corte autoritario, amplificado en algunos medios de comunicación colectiva que se frotan las manos, adhiriéndose a las tesis de los detractores del Estado Democrático de Derecho.

--  La Opinión Jurídica de la Procuraduría General de la República  --

En la Opinión Jurídica OJ/178/2020, del 24 de noviembre de 2020, la Procuraduría evacuando una consulta de esa comisión legislativa, analizó, entre otros temas, la significación e implicaciones de la incorporación de este principio en el texto del proyecto, que ha crispado tanto la manipulada opinión pública.

El criterio de la Procuraduría sostiene que “el legislador en ejercicio de su inagotable y amplia facultad de configuración normativa, puede configurar, regular y determinar, por ejemplo, que los funcionarios públicos, regidos por el Derecho Público, están excluidos de celebrar convenciones colectivas en el Sector Público, manteniendo su ejercicio solo en aquel reducto institucional de las empresas o servicios económicos del Estado.”

Esa invectiva de la representación del Estado/Gobierno no se sostiene jurídicamente por los siguientes motivos:

1.- El simbólico principio de negociación colectiva

En primer lugar, es pertinente advertir que el vilipendiado principio, que simplemente reconoce la negociación colectiva en la función pública, que no podría ser menos, no pasa de ser más que un principio simbólico.

Se trata, en realidad, en el contexto y en el texto normativo y descriptivo del proyecto, de una declaración lírica, porque, en sentido contrario a ese testimonial reconocimiento, en una lógica incompatible, el proyecto deja en manos exclusivas del Mideplan la gobernanza total de la política pública, la regulación normativa y el disciplinamiento de la relación de empleo prácticamente en toda la Administración Pública, excepto los entes públicos no estatales.

La gobernanza del empleo público que se atribuye a Mideplan, transmutado en supraministerio -ex lege, pero, contra Constitutionem- comprende todo el arco de la relación de empleo: desde el reclutamiento y la selección de personal, pasando por la promoción, los concursos, la formación, siguiendo por la gestión del desempeño, el sistema de compensación salarial, con su producto estrella, pero el más opaco, el impresentable salario global único, y hasta el extremo de fijar determinadas condiciones laborales, por ejemplo: el tope de las vacaciones remuneradas.

Esta intervención política-gubernativa, omnicomprensiva de Supramideplan, el nuevo Leviatán, pone un cerrojo a la gobernanza de la autonomía colectiva, dejando en total interdicción la negociación colectiva.

Entonces, el reconocimiento de este principio no pasa más allá de una significación poética, un espejismo jurídico, que el propio proyecto se encarga de la afilada tarea de enervar y volver absolutamente inefectivo.

2.- La dogmática autoritaria y anquilosada de la “relación estatutaria”

En segundo lugar, nada nos sorprende la opinión de la Procuraduría, mucho menos en el contexto político que atraviesa el país, tributaria de los imaginarios del Siglo XIX que construyeron la dogmática del derecho público y la teoría de la relación estatutaria, influenciada por la Escuela Histórica, la filosofía hegeliana y la concepción organicista.

El origen de esta teoría se puede encontrar en la Filosofía del Derecho de Hegel (1821):

“El individuo que mediante un acto soberano se ve ligado a un cargo oficial, está destinado al cumplimiento de su deber (…) El servicio público exige, por su parte, el sacrificio de la satisfacción autónoma y libre de los fines ciudadanos y le da a este el derecho de encontrar esa satisfacción en el cumplimiento de su deber y solo en dicho cumplimiento. Aquí se encuentra, bajo este aspecto, la unión entre el interés general y el particular, lo que constituye el concepto y la estabilidad interna del Estado.”

Hegel condensa esa visión en este juicio categórico:

“Todo lo que el hombre es lo debe al Estado; solo en el encuentra su esencia.”

Para Hegel, el fundamento del Estado está en la fuerza y la base del derecho público se asienta en la desigualdad, en la supremacía absoluta del poder público sobre el súbdito, que coloca en una condición de sujeción más intensa al servidor del Estado.

Otros juristas, como Lavander, Mayer, Jelllinek —de la iuspublicista alemana— y Ranelletti —en la italiana (1894)— desarrollaron esta teoría, para quienes los derechos son “elementos orgánicos”, “efectos reflejos” del poder soberano del Estado.

Trasposicionada esta concepción al ámbito de la función pública, el servidor queda reducido a la condición, no de ciudadano, sino de súbdito, cuyo único y último acto de libertad, a saber: su incorporación a la función pública, queda totalmente enajenada una vez que forma parte de la maquinaria administrativa, que impone las obligaciones y deberes de los servidores públicos.

Las condiciones de trabajo solo pueden ser modificadas por voluntad del soberano, de manera unilateral, en ejercicio del “iure imperii” (Raneletti), excluyendo todo espacio autónomo de participación de los funcionarios y la interlocución colectiva de los sindicatos.

En este enfoque que asume —como decía Hegel— que la persona funcionaria es inseparable del cargo que ostenta, cuyo interés particular queda subsumido en el interés general, el único interés legítimo admisible y susceptible de ser tutelado. Por tanto, no puede existir ningún conflicto entre el interés subjetivo del funcionario y el interés objetivo del Estado, porque nadie puede volcarse contra sus propios intereses.

En estas añejas y rancias teorías iuspublicistas se radican las premisas dogmáticas de la Procuraduría General de la República, en pleno siglo XXI, que proscribe la fisiología natural e inevitable del conflicto en el entramado de las relaciones de empleo y la negociación colectiva en la Administración Pública.

Esta concepción ultraconservadora y anquilosada de la función pública, que se concreta en la denominada “relación estatutaria”, encaja con un modelo de Estado autoritario, que a estas alturas de la modernidad razonablemente no se puede sostener; como la reivindica la representación oficial del Estado, que nos devuelve retrospectivamente en el tiempo, 200 años atrás, casi a los albores de nuestra inacabada independencia.

Desafortunadamente, la Procuraduría no termina de comprender 70 años después, por un lado, el nuevo paradigma constitucional social y democrático y, por otro lado, el impacto que ha causado la impronta de la constitucionalización, no solo del derecho laboral, sino también, la constitucionalización del propio derecho administrativo.

La constitucionalización de ambas disciplinas, implica colocar en la centralidad del ordenamiento, en clave de comunión, la democracia y los derechos fundamentales, que para la PGR aún no tienen carta de ciudadanía.

3.- La configuración legal de un derecho fundamental en menoscabo de su contenido esencial: la prohibición generalizada de la negociación colectiva de los y servidores públicos

En tercer lugar, la PGR afirma que en nuestro ordenamiento la negociación colectiva es un derecho de configuración legal, que licencia al legislador ordinario, en “ejercicio de su inagotable y amplia facultad de configuración normativa”, la libertad de prohibir el derecho de negociación colectiva de la gran mayoría de servidores públicos.

Si bien es cierto, la negociación colectiva se trata de un derecho que debe ser desarrollado legalmente, su configuración normativa, por una parte, tiene que partir de una integración e interpretación unitaria, sistemática y finalista de nuestra Constitución Política (CP), que no es ocioso recordar su sentido teleológico, que corresponde a un Estado democrático (artículo 1° CP) y un gobierno popular, representativo, participativo y responsable (reforma constitucional del artículo 9 CP).

El Estado Democrático de Derecho que responde a las expectativas de la convivencia ciudadana, en una sociedad pluralista, se fundamenta en la supremacía de los derechos fundamentales, dentro de los cuales destaca la Libertad Sindical, que integra el derecho de negociación colectiva.

La Libertad Sindical es componente esencial de todo sistema democrático. Los juristas más connotados aseveran que la efectividad del orden democrático depende de la eficacia de la libertad sindical (Giugni), que la libertad sindical es una constante de los regímenes democráticos (Verdier), y Lyon-Caen concluye que no existe democracia si no existe libertad sindical.

Sin el reconocimiento pleno y la tutela efectiva de la Libertad Sindical, que comprende la negociación colectiva, de cuya titularidad no están exceptuados las y los servidores de la función pública, sería imposible concretar la libertad, la igualdad material y la justicia social; pero sobre todo la dignidad, en el ámbito de la Administración Pública.

La Libertad Sindical es un pilar de nuestro Estado Social de Derecho, lamentablemente desterrada por la PGR.

La eficacia del principio democrático (artículo 1 y 9 constitucionales) exige que la configuración normativa del derecho de negociación colectiva, en la función pública, observe y desarrolle este postulado irreductible.

Por otra parte, la configuración del derecho de negociación colectiva, por contrario a la interpretación restrictiva de la Procuraduría, obliga al legislador a potenciar la máxima efectividad de este derecho fundamental.

La configuración legal de un derecho implica precisar su objeto, delimitar su alcance y hasta limitarlo, cuando corresponda, pues su desarrollo tiene que adecuarse conforme los valores fundamentales de la Constitución y, además, el denominado bloque de constitucionalidad.

El bloque de constitucionalidad, en lo que concierne a la negociación colectiva en la función pública, tiene respaldo directo en el artículo 62 de nuestra Constitución y en el Convenio N°98 OIT, que reconoce, en general, el derecho de negociación colectiva de los servidores públicos (artículo 4 y 6).

Se trata de un convenio ratificado, con rango superior a la ley ordinaria (artículo 7 CP), que se engloba en la Declaración de los principios y derechos fundamentales en el trabajo de la OIT (1998) que, conjuntamente con la cláusula constitucional, configuran el contenido esencial de la negociación colectiva en el sector público.

Pero aquella configuración legal jamás puede llegar al extremo de desnaturalizar, enervar o vaciar el contenido esencial de un derecho fundamental, arrebatando su titularidad a la gran mayoría de las personas que laboran en el Estado y sus instituciones.

La Opinión de la PGR, que evoca la noción griega de “doxa” de Parménides y Platón, que se refieren a la doxa como una opinión basada en el conocimiento engañoso, construida sobre un imaginario y la fe, el imaginario del Siglo XIX y la fe ciega de la Procuraduría en la dogmática jurídica de esa época, cuya Opinión Jurídica incita la prohibición de la negociación colectiva de amplios sectores de la Administración Pública, se vuelve contra el contenido esencial del derecho de negociación colectiva.

Las prohibiciones que custodia la doctrina paleontológica de la PGR no están en la Constitución Política y tampoco en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Como afirma Britto Pereira, esas prohibiciones “(…) Son el resultado de afirmaciones desprovistas de fundamento, como la de que el Estado, cuando es regido por el régimen de derecho público, no puede negociar en razón del interés público y ha de ser siempre así. Son concepciones que se cierran a lo que está en las Constituciones, en los derechos fundamentales, en las leyes y en la realidad.” (La negociación colectiva en la función pública, 2004).

Así es, opiniones ciegas y cerradas, lanzadas como argumentos de autoridad, de verdad absoluta, que no tienen respaldo en el bloque de constitucionalidad, visiones “de ciegos que ven, ciegos, que viendo, no ven.”, al decir de Saramago.

4.- La inadvertencia del principio de progresividad y no regresividad de los derechos fundamentales

Finalmente, esta ceguera de la representación del Estado la lleva a desconocer la fuerza normativa de los derechos fundamentales que, una vez incorporados al ordenamiento jurídico, solo pueden ser desarrollados progresivamente y no son susceptibles de un tratamiento regresivo.

Ni siquiera el poder constituyente o el poder constituido puede reformar la Constitución Política en línea regresiva. Mucho menos el legislador ordinario.

La irreversibilidad es una característica de los derechos fundamentales. Nos dice Nikken:

“El carácter de derecho inherente a la persona no es reversible en cuanto al derecho en sí, quedando implícitamente incluido de manera permanente como derecho constitucional, ya que ni el tratado ni la Constitución los crea. Resulta inconcebible para la dignidad humana, que lo que hoy se reconoce como un atributo inherente a la persona mañana pudiera dejar de serlo por una decisión gubernamental”.

Este principio está reconocido en el artículo 26 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 1° del Protocolo de San Salvador, numeral 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que también forman el bloque de constitucionalidad.

El artículo 688 y siguientes del Código de Trabajo (CT), modificado por la Ley de Reforma Procesal Laboral, N°9343, de 25/01/2016, reconoció, en general, el derecho de negociación colectiva de todos los servidores públicos, que excluyó, a texto expreso, únicamente a determinadas categorías, como funcionarios de elección popular, miembros de supremos poderes y otros órganos constitucionales (artículo 683, 689 CT).

La opinión de la PGR concita una contrarreforma del Código de Trabajo, que configuró en esos términos el derecho de negociación colectiva en el sector público, cuya modificación regresiva, aguijoneada por la PGR, daría lugar a una derogatoria de estas normas, a contrapelo del principio de progresividad de los Derechos Fundamentales.

En conclusión, la opinión de la Procuraduría, por partida doble, en primer lugar, carece de legitimidad constitucional y, en segundo lugar, está ayuna de legitimidad democrática.

La PGR, conformada por talentosos juristas, muchos que son de mi estima y respeto, aunque no comparto sus tesis, sigue pensando que los servidores públicos están en una condición de servidumbre, sin derechos y mucho menos sin derechos colectivos; en definitiva, sin dignidad, que es la base y el corolario de todos los derechos humanos. 

(* Abogado y ex profesor de la UCR)