Este texto, objeto de duras negociaciones en el seno de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el marco de un grupo de trabajo constituido en el 2003, permite que el Comité DESC creado en 1985 encargado de supervisar el cumplimiento del PIDESC (al que son parte a la fecha 162 Estados según registro oficial de Naciones Unidas) , pueda recibir y examinar comunicaciones individuales relativas a las violaciones del PIDESC por parte de un Estado Parte (de la misma manera que lo puede hacer otro órganos de supervisión internacional como el Comité de Derechos Humanos con relación a violaciones al Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) desde 1976).

Sin este Protocolo, la labor del Comité DESC (que no se creó en un tratado internacional, sino mediante una resolución en 1985 del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas) se limitaría a revisar los informes periódicos que le remiten los Estados sobre el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el PIDESC y a hacer recomendaciones a los Estados.

Un anhelo antiguo de la sociedad civil:

Este Protocolo Facultativo no es un instrumento cualquiera: viene a saldar una deuda histórica de la comunidad internacional con los derechos económicos, sociales y culturales, colocados por parte de los Estados occidentales y por parte de un sector de la doctrina a partir de los años 60-70 como “derechos de segunda generación”: haciendo eco a las posiciones de los dos bloques ideológicos antagónicos de la denominada “Guerra Fría”, parte de esta doctrina considera que esos derechos no pueden ser considerados como equivalentes a los derechos civiles y políticos, llamados a ser los de “primera generación”, perfectamente exigibles y justiciables. Los de la “segunda generación”, en cambio, no cuentan con esta característica.

Si bien el PIDESC y el PIDCP fueron aprobados el mismo año de 1966, las diferencias son notables: el texto del PIDESC establece que serán los mismos Estados (en el seno del Consejo Económico y Social) los que revisarán los informes de los Estados Partes al PIDESC de 1966. Ello mientras que el PIDCP (Parte IV, artículos 28-45) crea un Comité de expertos para hacerlo, el Comité de Derechos Humanos, al que se le faculta, en un Protocolo Facultativo, el examen de comunicaciones presentadas por individuos.

Leemos en una entrevista a la persona que presidió el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas encargado de elaborar el Protocolo Facultativo al PIDSEC, Catarina Albuquerque  (Portugal) que: “A l'origine, je pense que cela avait un sens pédagogique dans une perspective d'enseignement. Le probléme est que cette distinction a été interprétée, « appropriée », de façon dangereuse. On a l'impression que les droits de la premiére génération sont les droits vraiment essentiels - fondamentaux ! - et puis les autres, ceux de la deuxiéme génération, ne seraient qu'accessoires. Et c'est ce qui s'est malheureusement passé. Quand on regarde l'histoire onusienne, les DESC ont été traités, lors des premiéres décennies, comme les parents pauvres des droits fondamentaux tandis que les DCP ont bénéficié d'un protocole facultatif qui a créé un mécanisme de plaintes accompagné d'un Comité indépendant en charge des plaintes mais également des rapports périodiques des Etats. Pour les DESC, ni systéme de plaintes, ni Comité, c'était un groupe de travail interétatique qui examinait les rapports des Etats».

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) adoptada 3 años después en 1969 en San José (y más conocida como Pactó de San José) se inscribe en esta óptica discriminatoria: leemos en un estudio de uno de los actuales jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el particular que: “En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los mismos no aparecen enumerados en el texto, si no que en lugar de ello, como se señaló anteriormente, los Estados se comprometen a adoptar providencias para lograr progresivamente su plena efectividad (Artículo 26)” (p.104). En 1988, un texto adicional a la CADH, el Protocolo de San Salvador, según refiere el mismo autor “logra llenar en alguna medida el vacío histórico dejado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación con los derechos económicos, sociales y culturales” (p. 105).

El calificar con “llenar en alguna medida el vacío” siendo siempre una apreciación un tanto delicada, consideramos que es más bien el vacío el que mantiene en gran medida sus efectos: el Artículo 19 del Protocolo de San Salvador en su inciso 6  estipula que únicamente el derecho a los trabajadores a organizar sindicatos (y a afiliarse al de su elección) y el derecho a la educación  podrán dar lugar a una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos e interesar posteriormente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una restricción expresa, consagrada jurídicamente y que limita sustancialmente al sistema interamericano desde entonces para que los individuos puedan hacer valer el respeto a los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en 1988.

Volviendo al ámbito universal, este tratamiento discriminatorio entre los derechos de seres humanos logró ser en parte subsanado con la Declaración de Viena de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos adoptada unos años después del fin de la denominada “Guerra Fría”. En esta Declaración realizada el 25 de junio de 1993 en la ciudad de Viena, los Estados miembros  de la Naciones Unidas proclaman por vez primera en la historia, el carácter indivisible e interdependiente de todos los derechos humanos entre sí, superando la (falsa) dicotomía consagrada jurídicamente en 1966 en el marco de las mismas Naciones Unidas entre los llamados derechos civiles y políticos y los denominados derechos económicos, sociales y culturales.

El punto 5 de la Declaración  de Viena de 1993 establece que: “5. Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso /-/ los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales”. El fin de la Guerra Fría y el riesgo de que los DESC quedaran huérfanos tampoco escapo a Portugal. Leemos en la misma entrevista antes citada a Catarina Albuquerque que: “Depuis les années quatre-vingt dix, le Portugal - pays d'oú je viens - était l'auteur d'une résolution annuelle relative á la réalisation des DESC. Le Portugal avait compris qu'avec la chute du mur de Berlin, ces droits allaient rester orphelins : il n'y avait plus personne pour soutenir les DESC puisque les pays socialistes n'étaient plus socialistes. C'est la résolution de 2001 qui fut la bonne car elle donna lieu á des négociations que je présidais, lesquelles bénéficiérent d'une prise de conscience accrue suite á la conférence sur la justiciabilité des DESC organisée par le Haut commissariat aux droits de l'homme.».

En un artículo publicado por el entonces Director del Departamento de Derechos Humanos de la Secretaría de Relaciones Exteriores de México en el 2005, leemos que México también tenía clara la necesidad de confortar los DESC: “Para México, la distinción entre DESC y DCP es artificial y no se adecúa a la realidad de la naturaleza de ambos grupos de derechos” (p. 243) refiriendo el mismo autor a la “ignorancia” imperante en algunos países (p.246). Esperemos que el nuevo Director de Derechos Humanos en México, en consonancia con la postura oficial de México durante las negociaciones en Naciones Unidas (2002-2008), logre darle consistencia y congruencia a la posición defendida por su antecesor al cargo: a la fecha México, pese a algunos esfuerzos sostenidos de ONG ni tan siquiera ha firmado el Protocolo Facultativo. En esta misma situación se encuentran en América Latina Brasil, Colombia, Cuba, Haití, Honduras, Nicaragua, Perú, República Dominicana y Panamá.

La desavenencia de México no debe sorprender en la medida en que, desde el punto de vista conceptual, la antes mencionada doctrina sigue siendo muy presente en el mundo político (y en el mundo académico), con ecos persistentes en sectores económicos influyentes. En un extenso artículo de la profesora Rosa Riquelme Cortado (España), se lee que el Protocolo Facultativo al PIDESC intenta remediar el error conceptual (que apunta  al supuesto carácter no justiciable de los DESC): " con la adopción de este Protocolo no sólo se ha dado un paso más, siempre inestimable, en la evolución progresiva de los mecanismos de control dispuestos para verificar el cumplimiento de los derechos humanos. El Protocolo del PIDESC ha constituido un hito histórico en la medida en que ha instituido en el sistema de tratados de Naciones Unidas el derecho de los particulares a denunciar la supuesta violación de una amplia categoría de derechos económicos, sociales y culturales, tradicionalmente considerados de segunda generación, corrigiendo así la discriminación con el régimen protector de su gemelo, el PIDCP". Basta con revisar la extensa jurisprudencia de algunas jurisdicciones nacionales de América Latina (como la de la Sala Constitucional en Costa Rica por ejemplo) para convencerse de que los derechos del trabajador, el derecho a una vivienda digna, al seguro social, a la educación, a una pensión, el derecho al agua potable, a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, al saneamiento, a la salud, a una atención médica, entre muchos otros derechos, son derechos tan exigibles como justiciables.

Un esfuerzo al que América Latina no es ajena:

Pese al vacío con el que funciona desde 1969 el sistema interamericano de protección de los derechos humanos y la justiciabilidad consagrada en 1988 en el Protocolo de San Salvador para únicamente dos derechos, los Estados de América Latina fueron los que apoyaron de manera más decidida la adopción del Protocolo Facultativo al Pacto DESC. Durante las arduas negociaciones que se realizaron en el seno del Grupo de Trabajo de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas entre el 2003 y el 2008 (ver recopilación oficial de actas de cada una de las sesiones de este Grupo de Trabajo), el GRULAC (Grupo de América Latina y del Caribe) fue el grupo regional que mayores esfuerzos hizo en pro de la aprobación de este texto. Mientras que los delegados de Australia, Canadá, Estados Unidos, Japón, Polonia y algunos otros Estados como Arabia Saudita intentaron una y otra vez torpedear su elaboración. Rusia por su parte batalló para que el derecho de los pueblos a  la libre autodeterminación fuese excluido del ámbito de aplicación del futuro texto. Con relación a la primera sesión leemos por parte de Catarina Albuquerque (p.138) que: “El informe del Grupo de Trabajo fue aprobado por consenso; sin embargo las recomendaciones finales que yo había hecho tuvieron la oposición de dos Estados; y entonces tuve que presentarlas en mi carácter personal, individualmente, a la Comisión de Derechos Humanos. La Comisión debatió esas recomendaciones y las aprobó. La resolución fue aprobada por cuarenta y ocho votos a favor, cero en contra y cinco abstenciones. Al menos no hubo votos en contra de la resolución, sino solamente abstenciones”. Los “dos Estados” a los que refiere la experta son Estados Unidos y Rusia, según indica la ONG suiza CETIM en su informe (p. 17).

Remitimos al lector al resumen de debates en el que se menciona las posiciones defendidas por cada delegación en el seno del Grupo de Trabajo, publicado por esta ONG ginebrina que siguió de muy cerca las discusiones (disponible  aquí ).

Rechazando propuestas para reducir el alcance del futuro texto a únicamente ciertos derechos del Pacto DESC y  denunciando una y otra vez el carácter artificial de la división consagrada en 1966 por Naciones Unidas, los delegados de América Latina supieron constituir y articular un grupo al que se sumó Sudáfrica, Finlandia, entre otros, de “amigos del Protocolo Facultativo” en aras de consolidar el apoyo de otras delegaciones. Además de las posiciones de apoyo al texto  por parte de Argentina,  Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, México, Perú y Venezuela, el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) con sede en Costa Rica elaboró un documento titulado “Protocolo Facultativo. Documento de trabajo. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, preparado por diversos especialistas de la región (documento disponible aquí). Este documento  fue distribuido en Ginebra durante la recta final de las negociaciones en el transcurso del año 2007. Según la entonces Presidenta del Grupo de Trabajo  a cargo de la elaboración del Protocolo Facultativo, Catarina Albuquerque, este documento de trabajo tuvo una muy buena aceptación por parte de las delegaciones de América Latina pero también de otras latitudes.

Costa Rica y el Protocolo Facultativo al PIDESC:

El Protocolo Facultativo se aprobó por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre del 2008 (Resolución A/RES/63/117 adoptada sin necesidad de recurrir a un voto por el órgano plenario de Naciones Unidas). El texto quedó abierto a la firma y a la ratificación a partir del 24 de septiembre del 2009. Durante la administración del Presidente Oscar Arias Sánchez (2006-2010), caracterizada por una agenda en favor del libre comercio (y por la consecuente polarización de la sociedad costarricense a raíz del referéndum realizado en el 2007 para lograr la aprobación del TLC con Estados Unidos y Centroamérica), el texto del Protocolo Facultativo no pareció interesar mayormente a las autoridades de Costa Rica. El texto fue firmado durante la administración siguiente de la Presidenta Laura Chinchilla (2010-2014), el 28 de abril del 2011. Semanas después, Costa Rica fue electa como miembro del Consejo de Derechos Humanos con Chile y Perú (ver  nota del servicio de prensa de Naciones Unidas del 20 de mayo del 2011). No obstante esta firma y el reconocimiento internacional a la trayectoria de Costa Rica en materia de derechos humanos, durante 3 largos años el Protocolo Facultativo no pareció interesar mayormente a las bancadas del Congreso de Costa Rica ni al Poder Ejecutivo (muy ocupados en el período 2010-2014 en aprobar tratados de libre comercio con China, Corea del Sur, México, Perú, Singapur, así como un acuerdo de Asociación con la Unión Europea  y un tratado de libre comercio con los Estados no miembros de la Unión Europea,  la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC o EFTA por sus siglas en inglés).  Esta tendencia que consiste en hacer a un lado la agenda de los DESC cuando se opta decididamente por el libre comercio se verifica en parte si consideramos que de los cuatro Estados que promueven actualmente la denominada “Alianza del Pacífico”, ninguno ha ratificado el Protocolo, y solo uno (Chile) lo ha firmado.

Con relación a la aprobación del Protocolo Facultativo por parte de la Asamblea Legislativa de Costa Rica, la ley 9249 (texto completo) se adoptó hace unos pocos meses (durante la actual legislatura) el 20 de mayo del 2014. El depósito oficial del instrumento de ratificación fue registrado por Naciones Unidas el pasado 23 de septiembre del 2014.

El Protocolo Facultativo en América Latina:

Es de notar que el texto entró en vigor el 5 de mayo del 2013, tres meses después de la obtención de la décima ratificación (la del Uruguay, con fecha del 5 de febrero del 2013). A diferencia del apoyo masivo durante las negociaciones en el seno del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas del GRULAC a la que referimos con anterioridad, varios de los Estados de la región se mantienen sumamente reservados a la hora de firmar y ratificar este instrumento. Los esfuerzos de la sociedad civil antes mencionados no han aún logrado, al menos a la fecha, permear las instancias correspondientes. Por parte de América Latina antecedieron a Costa Rica –por orden cronológico- los siguientes Estados: Ecuador, El Salvador, Argentina, Bolivia y Uruguay. Por parte de la comunidad ibérica, debemos añadir a España, primer Estado de Europa en ratificar el Protocolo, y a Portugal, Estados que conjuntamente  con Bélgica, Bosnia y Herzegovina, Eslovaquia, Finlandia, y Montenegro, se mantienen como los únicos Estados europeos en ser parte a este instrumento de vocación universal.

Una larga faena aún por delante:

Desde su adopción en diciembre del 2008 por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas y hasta la fecha, son varias las ONG que promueven mediante diversas campañas la ratificación de este instrumento (tal como, por ejemplo, la Coalición de ONGs y su manual titulado ” Manual de incidencia: Cuaderno 2. Panorama General: El Protocolo Facultativo al Pacto Internacional  de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, disponible aquí). Así como el Cuaderno 3 de esta misma coalición de la sociedad civil explicando las razones por las que los Estados deben ratificar el Protocolo Facultativo, (disponible aquí) .De igual manera podemos citar el análisis detallado explicando el alcance de cada uno de los artículos del Protocolo Facultativo realizado de manera conjunta por el IIDH y la Comisión Internacional de Juristas (disponible aquí). A nivel global, podemos también referir al lector a la red de ONG en favor de los DESC (ver sitio oficial). Estas, y muchas otras campañas, aún no han logrado su cometido debido a la resistencia de un número significativo de Estados en reconocer a los derechos económicos, sociales y culturales su carácter de derechos como tal,  a la influencia (aún muy notable) de una doctrina renuente a reconocerles su carácter justiciable, y a sectores económicos que ven en la consolidación de los derechos económicos, sociales y culturales un freno a sus ambiciones.

Algunos de estos sectores todavía recurren a viejos fantasmas para ahuyentar a decisores políticos temerosos. En este mismo artículo precitado, la profesora Rosa Riquelme Cortado indica que: "Que los individuos puedan presentar denuncias en relación con derechos humanos no sujetos en la actualidad a un sistema de examen cuasi-judicial a nivel internacional (desalojos forzosos sin las debidas garantías, restricciones injustificadas o desproporcionadas del acceso a los medicamentos esenciales o a la atención a la salud, la denegación del derecho a la educación que supone la aplicación de tasas inasequibles para gran parte de la población) y, en general, la misma supervisión de la obligación del Estado de adoptar medidas razonables con miras a garantizar los derechos enunciados en el Pacto, respecto de los que el Comité ya ha proporcionado suficientes indicadores respecto de lo que constituye o no violación, era justamente lo que algunos Estados, entre los que destacaron los más desarrollados del grupo occidental, trataban de evitar enarbolando el fantasma de la ausencia de justiciabilidad de esta gama de derechos para, a partir de ahí, imponer limitaciones a su efectiva verificación".

Conclusión:

No cabe duda que con el depósito del instrumento de ratificación del Protocolo, Costa Rica reafirma ante el mundo su compromiso inequívoco con los derechos humanos. Al cumplirse próximamente 6 años desde su aprobación, son 15 Estados los que Costa Rica ha decidido acompañar ratificando el Protocolo (de 162 habilitados jurídicamente a serlo). Si consideramos que en el año 2013, se “celebraron” las 20 primaveras de la Declaración Mundial de Viena en una discreción generalizada, podemos afirmar que la plena realización de los derechos humanos, sigue constituyéndose en un verdadero desafío mundial: el sonrojo, a casi 50 años de conmemorarse la adopción del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, debería ser casi tan universal como el valor de los derechos humanos. El movimiento reciente de los “indignados” en todo el mundo, iniciado con la consigna lanzada por un joven nonagenario, Stéphane Hessel en el 2010 (quién fuera asesor de René Cassin, coautor de la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada en 1948) constituye parte de este rubor, en particular ante la insensatez y avidez de unos que confluyen (gracias a la indiferencia de muchos otros) en un irrespeto generalizado de los derechos de la mayoría. Esperemos que, así como Costa Rica, otros Estados de la región latinoamericana revaliden el compromiso que, en su momento, demostraron con el afianzamiento de los derechos económicos, sociales y culturales.

(*) Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR).

Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, UCR.
También por Nicolas Boeglin: